Supremo Admite A Incidência Do ISS Sobre O Uso Compartilhado De Postes E Cabos

O STF decide na ADI 3142 que é constitucional a Tributação do uso compartilhado de postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza pelo ISS nos casos, em que as contratações envolvem também obrigações de fazer, o que estava explícito nos contratos firmados entre as operadoras de energia e de telecomunicações. Está aí portanto, uma nova receita para os Municípios!

Em tese, O ISS no compartilhamento de postes, cabos, dutos e condutos Consta da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03 o subitem 3.04, com a seguinte definição: “3.04 – Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza”.

A dizer, então, que a expressão “serviço” pode ser ampliada para os fins de incidência do ISS, e não se limitar ao conceito jurídico de “prestação de serviços”, ou obrigações de fazer do direito privado, assumindo, porém, o cuidado de não conflitar com atividades econômicas tributáveis pelo ICMS, IPI ou IOF. Vem daí a necessidade de o “serviço” constar da lista e a sua consequente taxatividade, pois se a lista abrigasse tão somente serviços tidos como obrigações de fazer (direito privado), a relação poderia ser simplesmente exemplificativa, ou, até mesmo, inexistir.

Os contratos de compartilhamento de postes, cabos, dutos e condutos não se caracterizam como “locação pura”. Compartilhar tem o sentido de utilização conjunta de instalações e estruturas físicas, com o objetivo de otimizar o seu uso e evitar maiores custos em novas instalações. Cumpre-se, assim, o disposto nas variadas leis de serviços públicos de interesse coletivo, como, por exemplo, o previsto no art. 156 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472/97), ao estabelecer que: “Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo”.

Menciona-se, também, o art. 97 da referida Lei: “As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadoras de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis”.