Guerra fiscal na Tributação de Softwares no Brasil

No âmbito nacional, empresas que comercializam softwares a terceiros enfrentam, há alguns anos, diversos impasses no que tange à tributação do seu produto. Isso porque há uma controvérsia acerca do conceito de software (programa de computador) para fins tributários: Trata-se de bem imóvel incluso no conceito de mercadoria, ou bem móvel para negociação, ou prestação de serviço?

Além desta discussão, no Brasil subsiste também uma desavença em torno do conflito de competência tributária entre os Estados e Municípios. Sem dúvidas, tais debates existentes dificultam diretamente o crescimento do setor de tecnologia, o qual não possui certeza acerca de seus custos tributários e, ao mesmo tempo, sofre com a falta de segurança jurídica a respeito da aplicação das leis vigentes.

De certa forma, isso inibe o investimento estrangeiro no país, porque as empresas estrangeiras de inovação, tecnologia e desenvolvedoras de softwares, querem estar seguras acerca das regras que lhe serão aplicadas e sem dúvidas a respeito da tributação que incidirá em seus produtos e/ou serviços. Caso contrário, projetos de diversos lugares do mundo e com o interesse em investir no país desistirão ou deixarão de arriscar pelas incertezas sobre o assunto.

O maior ponto de discussão é que a comercialização de softwares não se encaixa devidamente na definição clássica de serviço e nem de produto. À vista disso, este cenário traz dúvidas sobre a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), do Imposto sobre Serviços (ISS) ou de nenhum dos dois.

Dada a relevância do tema, é preciso examinar mais detalhadamente o conceito de software, as possibilidades de incidência tributária e os principais entendimentos e normas já emitidas e previstas para regular a situação.

A Lei Complementar nº 116/2003 previu, na lista tributável pelo ISS, a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. Os ministros da 2ª Turma do STJ, nos autos do Recurso Ordinário nº 5.934/95-RJ, decidiram que os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme são mercadorias de livre comercialização no mercado passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviço sujeita a ISS.

Ainda que apresentado de forma breve, é notória a importância deste tema para o direito tributário e para a economia do Brasil, tendo em vista que a confecção de uma legislação sem conflitos tributários e a pacificação do posicionamento jurisprudencial acerca do tema gerará uma maior transparência para a atração de investimentos estrangeiros e confiança nas empresas que atuam no ramo.